Recent, în atenția publică s-a aflat o anchetă penală efectuată de Direcția Națională Anticorupție¹, într-o cauză de corupție transfrontalieră în care s-au formulat acuzații sub aspectul infracțiunii de dare de mită în legătură cu un funcționar al unui stat străin și cu desfășurarea de operațiuni economice internaționale, nou introdusă în sistemul român de drept prin Legea nr. 319/2024², în vigoare de la data de 26.12.2024.

Întrucât este vorba despre o nouă reglementare în materia infracțiunilor de corupție, expunem mai jos o serie de considerații privind rațiunea, scopul și sfera de aplicare a noii reglementări.

1. Istoricul reglementării

Coruperea funcționarilor publici, de exemplu, atunci când acordă contracte unor companii străine în domenii ca infrastructură rutieră, ape și canal, medicină sau electricitate, are consecințe negative grave. Pe lângă suferința umană cauzată de caracterul inferior al produselor și serviciilor, corupția subminează funcționarea piețelor și dezvoltarea economică³ și distorsionează condițiile de concurență internațională.

Convenția de la Paris privind combaterea coruperii funcționarilor străini în cadrul operațiunilor economice internaționale (denumită și „Convenția Anti-Mită”) a fost adoptată sub egida OECD, pornind de la două realități de netăgăduit, și anume, caracterul internațional al multor operațiuni economice derulate de diferite autorități din statele semnatare, și, respectiv, frecvența actelor de corupție și a practicilor corupte în care sunt implicați funcționari ai unor astfel de autorități, și care impun, în mod corelativ, adoptarea și implementarea unor instrumente prompte și adecvate de drept penal pentru investigarea și sancționarea unor astfel de practici.

Astfel, statele semnatare ale Convenției Anti-Mită și-au asumat obligația de a sancționa la standardul impus de actul internațional corupția activă, adică fapta persoanei care promite sau oferă bani sau alte foloase necuvenite funcționarului străin în contextul unor operațiuni economice internaționale. Corupția pasivă, adică fapta persoanei care primește bani sau alte foloase necuvenite în același context va fi sancționată conform legii naționale a fiecărui stat semnatar.

Prin Legea nr. 202/2023⁴, România a aderat la Convenția Anti-Mită, iar prin Legea nr. 319/2024 a stabilit unele măsuri pentru punerea în aplicare a acestei Convenții, prin adoptarea unor norme de drept penal substanțial și a unor adoptarea unor norme de procedură speciale, respectiv, prin reglementarea unei noi infracțiuni de corupție, în conformitate cu prevederile Convenției.

În concret, prin dispozițiile art. 3 din Legea nr. 319/2024, legiuitorul a incriminat noua infracțiune de dare de mită în legătură cu funcționar al unui stat străin, constând în fapta persoanei care, direct sau indirect, promite, oferă sau dă unui funcționar public străin, pentru acesta sau pentru altul, bani ori alte foloase care nu i se cuvin, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle de serviciu ale respectivului funcționar public străin sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, dacă fapta este de natură să îi procure acesteia sau oricărei alte persoane bani sau alte foloase sau să îi mențină asemenea avantaje în legătură cu desfășurarea de operațiuni economice internaționale și pedepsită cu închisoare de la 2 la 7 ani în cazul persoanelor fizice, respectiv, amendă în cazul persoanelor juridice, suma corespunzătoare unei zile-amendă pentru persoana juridică fiind cuprinsă între 3.000 lei și 300.000 lei.

2. Clarificări terminologice

Actul normativ operează cu o serie de concepte specifice, care se interpretează, de altfel, la fel ca întreaga reglementare, prin raportare la Comentariile privind Convenția Anti-Mită adoptate de Conferința de negociere a acestei Convenții la 21 noiembrie 1997 („Comentariile”).

În primul rând, legea operează cu o definiție specifică a conceptului de „funcționarul public străin”, definit (art. 2 lit. a) din Legea nr. 319/2024) drept „orice persoană numită sau aleasă, care deține o funcție legislativă, administrativă și judiciară într-o țară străină, orice persoană care exercită o funcție publică pentru o țară străină, inclusiv pentru o agenție de stat sau o întreprindere publică, și orice funcționar sau agent al unei organizații publice internaționale.

Noțiunea de „țară străină” include (conform art. 2 lit. b) „toate nivelurile și subdiviziunile de guvernare, de la cele naționale până la cele locale”, inclusiv teritorii autonome sau jurisdicții fiscale distincte.

În conformitate cu textul Comentariilor, „funcție publică” în sensul Convenției Anti-Mită înseamnă orice activitate de interes public, încredințată de o țară străină, cum ar fi, spre exemplificare, îndeplinirea unor atribuții încredințate în legătură cu proceduri de achiziție publică. O „agenție publică” definește o entitate constituită conform dreptului public, pentru a îndeplini activități de interes public. „Întreprinderea publică”, reprezintă orice întreprindere, indiferent de forma concretă de organizare, asupra căreia unul sau mai multe state pot exercita, direct sau indirect, o influență dominantă. Exemplificativ, iar nu limitativ, menționăm situația deținerii de către stat a majorității capitalului social, controlul majorității voturilor aferente acțiunilor, sau dreptul de a desemna majoritatea membrilor organelor de conducere sau supraveghere.

Un funcționar al unei întreprinderi publice va fi prezumat a îndeplini o funcție publică în sensul Convenției Anti-Mită, cu excepția situației în care întreprinderea operează pe baze normale, comerciale în piața relevantă, similar unei întreprinderi private, fără a beneficia de subvenții sau alte privilegii.

Mai mult, Comentariile extind sfera de aplicare a Convenției Anti-Mită inclusiv la persoane care, deși nu dețin oficial o funcție publică în stat, pot exercita, în anumite circumstanțe, autoritatea publică, spre exemplificare, oficiali de partid în state în care nu există pluripartitism, ci partid unic, și care, de facto, pot fi considerate că exercită o funcție publică.

„Organizații publice internaționale” înseamnă orice organizație internațională formată de către state, guverne, sau alte organizații publice internaționale, indiferent de forma de organizare, scop sau atribuții, inclusiv, spre exemplu, o organizație de integrare economică regională precum Comunitatea Europeană.

3. Subiectul activ

Subiectul activ al infracțiunii poate fi orice persoană fizică sau juridică, a cărei răspundere poate fi atrasă în condițiile generale reglementate de Codul penal (art. 135 și urm.). De remarcat faptul că, prin derogare de la dispozițiile art. 137 alin. (2) Cod penal, cuantumul zilei-amendă este mai mare, pentru a asigura pedepse disuasive și eficiente pentru infracțiunile săvârșite de persoane juridice, întrucât în mod obișnuit acestea sunt entitățile implicate în tranzacții internaționale și beneficiari ai actelor de corupție.

4. Elementul material

Cu privire la modalitățile de comitere a faptei, sunt incriminate promisiunea, oferirea sau darea către un funcționar public străin, pentru acesta sau pentru altul, bani ori alte foloase care nu i se cuvin, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle de serviciu ale respectivului funcționar, sau îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, într-o formă identică infracțiunii de dare de mită reglementată de art. 290 Cod penal. În acest scop, legea definește (la art. 2 lit. c) actul contrar îndatoririlor de serviciu în sensul autonom, convențional, al noțiunii drept „folosirea necorespunzătoare de către funcționarul public străin a funcției sale, dacă actul este realizat în legătură cu îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu calitatea sa”.

5. Cerințe esențiale

Cerința esențială a infracțiunii de la art. 3 din Legea nr. 319/2024 este ca fapta să fie de natură să procure mituitorului sau oricărei alte persoane bani sau alte foloase, sau să îi mențină asemenea avantaje în legătură cu desfășurarea de operațiuni economice internaționale.

Noțiunea de „operațiuni economice internaționale” include toate tipurile de tranzacții cu element de extraneitate, inclusiv, fără limitare, achiziții publice, contracte de finanțare, sau orice alte operațiuni de comerț ori investiții investiții. Legea nu distinge după cum mituitorul / terțul beneficiar ar fi fost sau nu îndreptățit să își procure „bani sau alte foloase”, dar conceptul de „avantaje” considerăm că nu se poate referi decât la foloase la care la care mituitorul/beneficiarul nu era îndreptățit în mod obiectiv (i.e., avantaje necuvenite, comerciale sau de altă natură, în limbajul Convenției). Similar celorlalte infracțiuni de dare de mită reglementate la nivel național, banii, valorile sau orice alte bunuri oferite sau date sunt supuse confiscării, în natură sau prin echivalent.

6. Norme speciale de procedură și drept penal substanțial

Din perspectivă procedurală, competența de investigare a infracțiunii de la art. 3 din Legea nr. 319/2024 revine exclusiv Direcției Naționale Anticorupție, indiferent de valoarea mitei și de calitatea mituitorului.

Semnalăm totodată că, prin derogare de la principiul personalității legii penale, reglementat dispozițiile art. 9 alin. (2) din Codul Penal, în considerarea obligațiilor care derivă din Convenția Anti-Mită (conform art. 12 Cod penal), pentru aplicarea normei de incriminare de la art. 3 din Legea nr. 319/2024 infracțiunilor săvârșite de cetățeni români sau persoane juridice române în afara teritoriului național nu este aplicabilă condiția dublei incriminări, la fel cum nu este necesară nici autorizarea prealabilă a procurorului ierarhic superior pentru începerea urmăririi penale.

7. Aplicarea legii penale în timp

Din perspectiva succesiunii de legi penale în timp, deși reglementarea introdusă de Legea nr. 319/2024 este una nouă, având o sferă specifică de aplicare, anterior intrării în vigoare a acestui act normativ legea română sancționa darea de mită săvârșită în legătură cu funcționari străini prin dispozițiile art. 294 din Codul penal, cu denumirea marginală „Fapte săvârșite de către funcționari străini sau în legătură cu aceștia” , raportat la art. 290 Cod penal.

Practic, dispozițiile art. 294 operează, dacă prin tratatele internaționale la care România este parte nu se dispune altfel, o extindere a aplicabilității normei care sancționează darea de mită de la art. 290 Cod penal (precum și celelalte infracțiuni de corupție din Capitolul I al Titlului V din Codul Penal, cu denumirea marginală „Infracțiuni de corupție”, respectiv, art. 289 „Luarea de mită, art. 291 „Traficul de influență”, art. 292 „Cumpărarea de influență”) la fapte săvârșite de către sau în legătură cu anumite categorii definite de persoane, între care și funcționarii care își desfășoară activitatea pe baza unui contract de muncă, precum și altor persoane care exercită atribuții similare, în cadrul unei organizații politice internaționale la care România este parte ori în cadrul Uniunii Europene și funcționarii unui stat străin. Notăm și că anterior intrării în vigoare a Codului Penal, la data de 1.02.2014, infracțiunea de la art. 294 se regăsea într-o formă identică la art. 8¹ din Legea nr. 78/2000⁵, text abrogat prin Legea nr. 187/2012⁶ prin care a fost pus în aplicare Codul penal actual.

Noțiunea de „funcționar” utilizată de art. 294 Cod penal se raportează la prevederile art. 175 Cod penal, fapta nefiind sancționată, în raport de prevederile art. 308 Cod penal, atunci când este comisă în legătură cu alte persoane decât funcționarii publici. Astfel, dispozițiile art. 294 raportat la art. 290 Cod penal au în vedere fapte de dare de mită comise în legătură cu persoane care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, exercită: (i) atribuții și responsabilități stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive, sau judecătorești; (ii) o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură; (iii) atribuții legate de realizarea obiectului de activitate în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat; (iv( exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorități publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, dar în cadrul ori în legătură cu un stat străin.

Astfel, având în vedere, pe de o parte, suprapunerea elementului material, precum și identitatea conceptuală dintre noțiunile de „funcționar străin” de la art. 294 Cod penal și „funcționar public străin” de la art. 3 din Legea nr. 319/2024, apreciem, în raport de dispozițiile art. 3-5 Cod penal, că infracțiunea de la art. 3 din Legea nr. 319/2024 nu reprezintă decât o formă specială a infracțiunii de dare de mită de la art. 294 raportat la art. 290 Cod penal, iar nu o incriminare veritabil nouă. În acest sens, se observă și identitatea tratamentului sancționator în cazul persoanelor fizice, fiind aplicabilă aceeași pedeapsă, respectiv, închisoarea de la 2 la 7 ani.

Ca și perspectivă practică, apreciem că infracțiunea va fi încadrată, conform art. 5 Cod penal, în dispozițiile art. 3 din Legea nr. 319/2024 ori de câte ori sunt îndeplinite cerințele esențiale ale acestui text de lege, în caz contrar, fapta urmând a fi încadrată în dispozițiile art. 294 raportat la art. 290 Cod penal.

Probleme reale din perspectiva legii penale mai favorabile se ridică numai în cazul făptuitorului persoană juridică, având în vedere că tratamentul sancționator nou-introdus prin Legea nr. 319/2024 este mai sever. În consecință, dacă fapta persoanei fizice care întrunește elementele de tipicitate ale normei poate fi încadrată în dispozițiile legii noi chiar dacă ar fi fost comisă sub imperiul legii vechi, în cazul persoanei juridice, pentru fapte comise anterior intrării în vigoare a Legii nr. 319/2024, opinăm că principiul legii penale mai favorabile se opune încadrării în prevederile art. 3 din Legea nr. 319/2024, fiind aplicabile dispozițiile art. 294 raportat la art. 290 Cod penal.